尚法 勤勉 精專 共贏

8月30日，美國(guó)司法部針對(duì)華為涉嫌竊取商業(yè)秘密展開刑事調(diào)查，華為對(duì)此回應(yīng)“堅(jiān)信自主研發(fā)的產(chǎn)品不侵權(quán)”；

同一時(shí)間，21億天價(jià)官司——品牌車企吉利控股集團(tuán)訴當(dāng)前汽車銷量前三的初創(chuàng)汽車公司威馬汽車侵害商業(yè)秘密糾紛案震驚汽車行業(yè)。據(jù)悉，威馬創(chuàng)始人沈暉曾任職于吉利集團(tuán)。對(duì)此，威馬回應(yīng)其不存在任何侵權(quán)行為；

近日，百度通報(bào)12起內(nèi)部腐敗事件，14人被辭退，部分人員被刑拘，其中有實(shí)習(xí)生違規(guī)大量上傳業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)至外部服務(wù)器，侵害公司商業(yè)秘密并涉嫌違法……

新聞僅僅一覽，便知商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在——上至國(guó)與國(guó)間的博弈、下至企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)，小到企業(yè)的內(nèi)部管理。確實(shí)，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)代，眾多高新企業(yè)紛紛拿起“專利”這一法律武器，但是作為企業(yè)核心資產(chǎn)的“商業(yè)秘密”，卻往往被忽視，較具規(guī)模的企業(yè)尚且知道在商業(yè)秘密丟失后提起訴訟，而一些小企業(yè)甚至可能還疑惑——我有秘密嗎？我的商業(yè)秘密在哪里？

很多企業(yè)不重視商業(yè)秘密，往往是因?yàn)樗麄円詾樽约簺]有商業(yè)秘密。

商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息（我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款規(guī)定）。其中，技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案。經(jīng)營(yíng)信息是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。

商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，包括：

商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得，可以根據(jù)約定比例共享，也可以共同共有。一般有以下合法的獲取途徑：

但是，正所謂“太多的秘密與太少的秘密都說(shuō)明精神的軟弱”（沃維納格），并非任何秘密都是商業(yè)秘密，也并非所有秘密都要上升到商業(yè)秘密去保護(hù)。

比如工作秘密：經(jīng)理會(huì)議上的工作計(jì)劃、某些管理決定、研究事項(xiàng)、員工薪酬等這些并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。對(duì)僅接觸工作秘密，不負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進(jìn)行競(jìng)業(yè)限制。又例如下表所列（往往也是作為商業(yè)秘密被告的抗辯點(diǎn)）：

作為企業(yè)本身，或作為顧問(wèn)律師，在明確上面的基本標(biāo)準(zhǔn)后，應(yīng)按照“搜集—確認(rèn)—固定—評(píng)估—選擇”的過(guò)程來(lái)幫助確立企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)。先按照上述標(biāo)準(zhǔn)收集整理商業(yè)秘密，確認(rèn)其經(jīng)濟(jì)性、實(shí)用性、秘密性，并采取保密措施固定，評(píng)估其價(jià)值，最后根據(jù)情況選擇專利或商業(yè)秘密的方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

眾所周知，“肥宅快樂(lè)水”可樂(lè)的配方正是以“7X秘密點(diǎn)”的商業(yè)秘密形式保護(hù)的。新知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)代，明明專利保護(hù)意識(shí)已深入人心，為什么還要以商業(yè)秘密的方式保護(hù)呢？

首先是專利對(duì)于內(nèi)容的要求相對(duì)較高，而商業(yè)秘密在知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中更類似于兜底條款，具有更廣泛的保護(hù)對(duì)象范圍；第二是商業(yè)秘密享有無(wú)限期保護(hù)，只要不被公開，就可以享有無(wú)限期的法律保護(hù)，也不受地域限制；第三，商業(yè)秘密自合法取得之日就享有權(quán)利，不需要國(guó)家授權(quán)或注冊(cè)，當(dāng)然也不需要向有關(guān)部門支付費(fèi)用。

但是商業(yè)秘密的弱點(diǎn)也是顯而易見的。其獨(dú)占性弱的特點(diǎn)，導(dǎo)致其不具有絕對(duì)的排他性，反向工程容易。而且一旦被公開，任何人均可以使用、利用。容易泄露的同時(shí)，維權(quán)還很困難。據(jù)統(tǒng)計(jì)，廣東商業(yè)秘密民事案件撤訴率高，勝訴率偏低，判賠金額普遍不高，10萬(wàn)元以下的占了60%。

根據(jù)這些特點(diǎn)形成的考量標(biāo)準(zhǔn)，可以幫助企業(yè)選擇最佳的保護(hù)手段。

那么，一旦選擇了商業(yè)秘密保護(hù)途徑時(shí)，又該如何進(jìn)行保護(hù)？由于商業(yè)秘密一旦被公開，就可以被任何人使用，對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)，更多應(yīng)當(dāng)是事前的保護(hù)，基本思路便是將商業(yè)秘密與外界進(jìn)行隔離。

（商業(yè)秘密的泄密途徑多樣）

第一步，是建立基礎(chǔ)保密體系。如，企業(yè)內(nèi)部可以通過(guò)建立商業(yè)秘密管理機(jī)構(gòu)，選擇采取分項(xiàng)目、分階段、分地域、分部門的管理模式，制定保密制度與保密手冊(cè)等，還可以采取物理性保密措施，同時(shí)采取分級(jí)管理（劃定密級(jí)）和標(biāo)示管理（標(biāo)注密級(jí)）的具體保密措施。

但是，在落實(shí)保密措施時(shí)，很多企業(yè)存在諸如監(jiān)控員工電腦與手機(jī)面臨違法風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)象。因此保密措施應(yīng)當(dāng)松弛有度、守法合規(guī)，為每個(gè)環(huán)節(jié)把好“法律關(guān)”，并通過(guò)設(shè)置解密情形，及時(shí)解密降低企業(yè)的保密成本。

（物理性保密措施列舉）

第二步，針對(duì)員工采取重點(diǎn)管理措施。據(jù)近年廣東法院商業(yè)秘密案例統(tǒng)計(jì)顯示，員工侵權(quán)占比90%，其中在職員工25%，離職員工65%，顯然，對(duì)員工進(jìn)行商業(yè)秘密管理應(yīng)當(dāng)是企業(yè)重點(diǎn)的保密措施。

許多企業(yè)往往忽視員工入職前的保密要求，實(shí)際上企業(yè)不僅是商業(yè)秘密的權(quán)利人，也是義務(wù)人，因此在招聘期間，對(duì)于涉密崗位應(yīng)當(dāng)采取背景調(diào)查、填寫商業(yè)秘密調(diào)查表、簽署保證書等措施，以避免侵犯他人的商業(yè)秘密；而在員工任職期間，可以采取組織法律培訓(xùn)、進(jìn)行兼職管理、簽署協(xié)議、管控技術(shù)開發(fā)過(guò)程等措施；最后，對(duì)于涉密員工離職的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)挽留人才方案，以分配激勵(lì)、產(chǎn)權(quán)安排、長(zhǎng)期合同、企業(yè)文化的方式上“忠誠(chéng)保險(xiǎn)”。此外，還應(yīng)關(guān)注已離職的員工是否存在違反保密或競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)止損。

許多企業(yè)常用的員工商業(yè)秘密管理手段，實(shí)際上均存在許多風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。如脫密期，無(wú)論從其設(shè)立、違約金、調(diào)崗都存在風(fēng)險(xiǎn)；又如競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，從簽署對(duì)象、范圍、期限、補(bǔ)償金到解除等環(huán)節(jié)都存在法律風(fēng)險(xiǎn)，常見糾紛涉及支付違約金后是否就可以解除競(jìng)業(yè)限制協(xié)議（依法可以要求其繼續(xù)履行，如何落實(shí)？）、企業(yè)在員工在職期間預(yù)付保密費(fèi)是否有效（保密是員工義務(wù)，日后如何舉證？）等；最常見的保密協(xié)議，也常因約定不清引起糾紛（如保密范圍、保密補(bǔ)償、保密期限、職務(wù)成果、交接和違約責(zé)任可追訴性等，甚至監(jiān)督執(zhí)行……），對(duì)外保密協(xié)議還可能存在承繼履行的問(wèn)題。

第三步，對(duì)涉商業(yè)秘密合同的保護(hù)。在企業(yè)間的合作與競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，往往需要以合同形式對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。在訂立合同時(shí)，需要注意可能導(dǎo)致合同或部分條款無(wú)效的情形，如嚴(yán)重妨礙科技進(jìn)步、壟斷技術(shù)、濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利、侵害他人技術(shù)成果權(quán)益等。此外，若合同無(wú)效，企業(yè)不能因此擅自披露商業(yè)秘密，也不得擅自接收相關(guān)物品。

而根據(jù)合同類型的不同，購(gòu)銷合同、借貸合同；租賃合同、保管合同、運(yùn)輸合同、維修合同；加工承攬合同；涉外商業(yè)秘密合同（如技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的技術(shù)貿(mào)易）；技術(shù)秘密出資入股合同等等，均在各個(gè)環(huán)節(jié)都有對(duì)應(yīng)需要注意的涉商業(yè)秘密風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

由此可見，為保證商業(yè)秘密不泄露，需要考量的因素非常繁雜。

當(dāng)商業(yè)秘密泄露時(shí)，可以通過(guò)非訴途徑或訴訟途徑追究。非訴訟途徑包括：談判和解方式、向公安機(jī)關(guān)報(bào)案和向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)等。在選用訴或非訴手段時(shí)，作為企業(yè)自身需要考慮、或作為律師需要提示客戶的是：

1. 考慮能否促成和解，從而最大程度上防止商業(yè)秘密的進(jìn)一步泄露；

2. 若侵權(quán)嚴(yán)重，初步判斷是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪？若構(gòu)成，可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，從而利用權(quán)威力量進(jìn)行調(diào)查（但商業(yè)秘密入罪一般較少）；

3. 侵權(quán)成立但還未徹底公開，是否需要考慮申請(qǐng)專利或其它方式進(jìn)行保護(hù)；

4. 情況較緊急的還可以向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)。

侵犯商業(yè)秘密可能承擔(dān)以下責(zé)任：

決定起訴后，是以侵權(quán)還是違約為由、是否存在第三人、訴訟成本與風(fēng)險(xiǎn)如何衡量、管轄與維權(quán)成本的考量、訴訟時(shí)效……這些問(wèn)題都需要斟酌與選擇。除此以外，訴訟的每個(gè)環(huán)節(jié)都需要認(rèn)真考量，如：

1．訴訟主體。作為權(quán)利主體，需要提交權(quán)利證據(jù)，此時(shí)原始取得與繼受取得有所不同；而訴訟客體，常常存在把載體當(dāng)做商業(yè)秘密舉證而導(dǎo)致敗訴的情形。

2．侵權(quán)行為的確認(rèn)。常見的侵權(quán)行為：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密；違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。

3．管轄。級(jí)別管轄原則上由中級(jí)人民法院管轄，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)的基層人民法院亦可受理。地域管轄為侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。需要注意的是：侵權(quán)結(jié)果地應(yīng)當(dāng)理解為侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果的發(fā)生地，商業(yè)秘密制售產(chǎn)品銷售地、受損害之原告所在地可能不屬于管轄范圍。

4．舉證責(zé)任。除了誰(shuí)主張誰(shuí)舉證、優(yōu)勢(shì)證據(jù)、妨礙舉證規(guī)則，常用的還有“接觸+相似-合法來(lái)源”規(guī)則，從“判斷主體→判斷行為”最終使舉證責(zé)任倒置達(dá)到舉證目的。

5．侵權(quán)賠償損失。計(jì)算方式包括直接計(jì)算損失法、成本計(jì)算法、許可費(fèi)用法、侵權(quán)獲利法四種，需要根據(jù)不同的情況選擇適用，對(duì)訴訟結(jié)果存在直接影響。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是21世紀(jì)最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密的重要程度也不言而喻。本文所述更多是提綱式的小記，實(shí)際上涉及商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)與爭(zhēng)議還非常多，更嚴(yán)峻的是一旦泄露出去就覆水難收。因此，企業(yè)在保護(hù)商業(yè)秘密的道路上也不能固步自封，務(wù)必時(shí)刻跟上法律的步伐，別讓你的核心資產(chǎn)被他人順手牽羊。

參考資料