尚法 勤勉 精專 共贏

隨著我國基本建設(shè)與投資領(lǐng)域的持續(xù)高速發(fā)展、新技術(shù)的出現(xiàn)，建工市場始終處于非常活躍的狀態(tài)，圍繞投資人和承包人之間的法律關(guān)系日趨復(fù)雜，其利益沖突也與市場經(jīng)濟發(fā)展中的矛盾緊密聯(lián)系著。同時可以看到在建工市場中，當(dāng)紛爭的解決超出了一方的“掌控”時，訴諸法律必然是其終極選擇。本文將重點從建設(shè)工程領(lǐng)域中的陰陽合同、工期順延兩個高頻爭議點進行討論和淺析，以期我們可以更好地為工程建設(shè)提供法律支持。

 背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的判定標準（陰陽合同）

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（簡稱解釋二）為了響應(yīng)2018年5月發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展工程建設(shè)項目審批制度改革試點的通知》中取消了施工合同的要求，較《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱解釋一）其將“備案的中標合同”調(diào)整為“中標合同”。現(xiàn)解釋（二）第一條規(guī)定為“招標人和中標人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當(dāng)事人按照中標合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予以支持?！?/p>

上述規(guī)定，主要為了應(yīng)對同一建設(shè)工程項目，招標人與投標人簽訂多份建設(shè)工程合同（陰陽合同）且發(fā)生矛盾時，一方當(dāng)事人主張依據(jù)中標合同向另一方當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)的情況。所謂陰陽合同，即針對同一建設(shè)工程簽訂的兩份或多份合同，其工程價款、工程質(zhì)量、工程期限等內(nèi)容存在明顯差異，其中“陰合同”僅為當(dāng)事人持有，而“陽合同”為經(jīng)過招投標方式確定簽訂的中標合同。而能夠第一條規(guī)定且可以被人民法院支持判定的前提有：

一、“陽合同”系經(jīng)過合法合規(guī)的招投標程序確定的并簽訂的是真實有效的合同。如存在下列致使中標無效的行為，“陽合同”被判定為無效合同，則解釋二的第一條規(guī)定則無從適用。

（一）招標代理違反規(guī)定，泄露應(yīng)保密的資料，或存在串標損害國家、社會利益，或其他合法權(quán)益使中標結(jié)果受到影響的行為。

（二）依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況的，或者泄露標底致中標結(jié)果受到影響的行為。

（三）投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄以謀取中標的手段致中標結(jié)果受到影響的行為。

（四）投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標致中標結(jié)果受到影響的行為。

（五）依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判致中標結(jié)果受到影響的行為。

（六）招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的行為。

（七）依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規(guī)定，對中標結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的行為。

二、要求必須進行招標，但未按規(guī)定進行合法合規(guī)招標的建設(shè)工程，已違反招標投標法，簽訂合同為無效合同，便不再適用解釋二第一條的規(guī)定。

招標投標法主要規(guī)定兩類：

（一）要求必須進行招標且已按規(guī)定進行合法合規(guī)招標的建設(shè)工程。

（二）非強制性要求必須進行招標，但已進行合法合規(guī)招標的建設(shè)工程。

要求必須進行招標，但未按規(guī)定進行合法合規(guī)招標的建設(shè)工程，已違反招標投標法，簽訂合同為無效合同，便不再使用此條規(guī)定。對于而針對非強制性要求必須進行招標、同時也未進行招標的建設(shè)工程，中標合同無從談起，即也不適用此條規(guī)定。

三、“另行簽訂”時間節(jié)點也是我們判斷案件是否適用此規(guī)定的一個重要影響因素。

（一）對于另行簽訂的時間節(jié)點在“陽合同”簽訂之前的情形。

我們不能抱以“一刀切”，認為只要發(fā)現(xiàn)在確定中標人之前，招標人與投標人有進行談判或者簽訂承諾協(xié)議的行為，即認為投標人中標無效。根據(jù)《招標投標法》規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得存在與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判且影響中標結(jié)果的行為，否則中標無效。但是如果招標人與投標人在確定中標人之前，談判或簽訂承諾協(xié)議的內(nèi)容并未涉及投標價格、投標方案等實質(zhì)性的內(nèi)容或者未有足夠證據(jù)證明在中標之前，某投標人與招標人在中標前雙方已進行實質(zhì)性內(nèi)容談判的情形，但卻直接認定為投標人中標無效的做法有失妥當(dāng)。

（二）對于另行簽訂的時間節(jié)點在“陽合同”簽訂之后的情形。

我們需要準確把控“合同變更”與“合同背離”的區(qū)別。例如：申請人（A建設(shè)集團股份有限公司）與被申請人（B房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）于2003年7月簽訂《建設(shè)工程施工合同》，在2005年3月竣工，而后在2005年7月簽訂《補充合同》。在結(jié)算過程中，雙方就最終的結(jié)算金額未達成一致。合同和《補充合同》的效力則是雙方的爭議點之一。其中，申請人提出《補充合同》中簽訂的關(guān)于5%的下浮約定違反了原合同的實質(zhì)性預(yù)定，應(yīng)屬無效。仲裁庭裁決時認為，《補充合同》簽署時間是在工程竣工時間點之后，工程結(jié)束后在結(jié)算中對確定結(jié)算原則所做的約定，僅涉及結(jié)算事宜，并非在施工中或者施工過程中對合同價款的調(diào)整，故不能視為《補充合同》關(guān)于5%的下浮約定是對合同的修改，應(yīng)屬有效。

以上，本律師認為：部分合同（補充合同）是由于設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標調(diào)整等原因而對工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等進行變更的情形，應(yīng)屬于合法的合同變更，不宜通盤判定為“陰合同”。而中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，一般可認定為“陰合同”。我們應(yīng)基于“陽合同”為有效合同和工程為已進行合法合規(guī)招標的建設(shè)工程，同時結(jié)合“另行簽訂的時間點”把控“合同的變更”及“合同的背離”原則，以便在個案中能夠準確判斷對背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容，以此判定合同的有效性。