尚法 勤勉 精專 共贏

為爭(zhēng)奪新生兒第一口奶，2011年至2013年9月期間，雀巢(中國(guó))有限公司西北區(qū)嬰兒營(yíng)養(yǎng)部市務(wù)經(jīng)理鄭某、雀巢(中國(guó))有限公司蘭州分公司嬰兒營(yíng)養(yǎng)部甘肅區(qū)域經(jīng)理?xiàng)钅?，為了搶占市?chǎng)份額，推銷雀巢奶粉，授意該公司蘭州分公司嬰兒營(yíng)養(yǎng)部員工被告人楊某甲、李某某、杜某某、孫某通過拉關(guān)系、支付好處費(fèi)等手段，多次從蘭州大學(xué)第一附屬醫(yī)院、蘭州軍區(qū)總醫(yī)院等多家醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員手中非法獲取公民個(gè)人信息被立案?jìng)刹椴⑵鹪V至法院。在審判過程中，幾名員工辯解，他們非法獲取公民個(gè)人信息的行為，是按公司要求所做，目的是為了完成公司下達(dá)的任務(wù)，本案應(yīng)屬單位犯罪。即上述幾名員工認(rèn)為，雀巢公司應(yīng)當(dāng)構(gòu)成單位犯罪而不是個(gè)人犯罪。

雀巢公司向法庭提供了《雀巢指示》、《關(guān)于與保健系統(tǒng)關(guān)系的圖文指引》以及雀巢公司從不允許員工以非法方式獲取消費(fèi)者個(gè)人信息，并且對(duì)“醫(yī)務(wù)專業(yè)人員不得進(jìn)行金錢、物質(zhì)引誘”。而對(duì)于上述規(guī)定，雀巢公司要求所有營(yíng)養(yǎng)專員接受培訓(xùn)并簽署承諾函。

法院最終認(rèn)為“雀巢公司政策、員工行為規(guī)范等證據(jù)證實(shí)，雀巢公司禁止員工從事侵犯公民個(gè)人信息的違法犯罪行為，各上訴人違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施犯罪為個(gè)人行為”。法院將雀巢公司所制定的各項(xiàng)合規(guī)政策及文件作為認(rèn)定事實(shí)的基本依據(jù)，依法認(rèn)定雀巢公司不構(gòu)成單位犯罪。法院做此判決的依據(jù)就是因?yàn)槿赋补窘⒘艘惶子行У暮弦?guī)管理體系，從企業(yè)內(nèi)部程序來看能夠有效預(yù)防或者制止公司經(jīng)營(yíng)過程中的違法行為，將公司員工的個(gè)人行為與公司的經(jīng)營(yíng)行為分開，最終達(dá)到將企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)隔離之目的。

該案以合規(guī)作為無罪抗辯的理由最終獲得成功，是“合規(guī)豁免”的抗辯制度首次在我國(guó)司法實(shí)踐中適用，為刑事辯護(hù)提供了一個(gè)全新的視角，具有開創(chuàng)性的示范作用和里程牌的意義。

“合規(guī)豁免”對(duì)刑事辯護(hù)的意義

“合規(guī)豁免”制度是指在某個(gè)司法管轄區(qū)域內(nèi)，當(dāng)發(fā)生不合規(guī)時(shí)，企業(yè)的管理者以企業(yè)已經(jīng)建立并實(shí)施了有效的合規(guī)管現(xiàn)體系作為減輕、甚至豁免行政、刑事或民事責(zé)任的抗辯，這種抗辯有可能被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所接受，即合規(guī)豁免制度。合規(guī)豁免表現(xiàn)為行政、刑事或者民事責(zé)任的豁免，本文僅從刑事辯護(hù)的角度討論合規(guī)豁免的問題。

不言而喻，無論哪個(gè)國(guó)家的企業(yè)都應(yīng)該遵守國(guó)家法律，企業(yè)只有在合法合規(guī)的軌道上追求利潤(rùn)的最大化才能謀得企業(yè)的長(zhǎng)久發(fā)展。但當(dāng)今時(shí)代，各國(guó)刑法普遍向前置性犯罪、過失犯罪以及不作為犯罪擴(kuò)張，企業(yè)管理層時(shí)刻處于危險(xiǎn)境地。對(duì)企業(yè)而言其最高目標(biāo)是盈利，在追逐利潤(rùn)的過程中與國(guó)家的法律秩序產(chǎn)生沖突，將關(guān)乎企業(yè)的生死存亡，以合規(guī)的手段讓企業(yè)免受刑法責(zé)難，停止于刑事追訴之前，即保證企業(yè)、企業(yè)機(jī)關(guān)成員及其近親屬、員工面對(duì)法律的誡命和禁令實(shí)施合法行為的總和之合法性，即刑事合規(guī)。反之，從刑法的視角講不合規(guī)則是指企業(yè)的成員基于（臆想的）企業(yè)的利益而實(shí)施的與企業(yè)相關(guān)的犯罪行為，其不利后果可能是企業(yè)面臨處罰甚至關(guān)閉，管理人員被追訴，受到罰金和自由刑的處罰。

一個(gè)企業(yè)涉嫌犯罪時(shí)，只要具有或者承諾建立一套有效的合規(guī)計(jì)劃，就可以獲得不起訴處理，或者定罪后寬大量刑，或者以此作為無罪抗辯事由，或者與檢察官達(dá)成和解，最終獲得不起訴的結(jié)果。如此寬大的刑事處理結(jié)果，必然會(huì)對(duì)企業(yè)產(chǎn)生極大的激勵(lì)效果。企業(yè)不死，對(duì)政府而言也是雙贏。于是，刑事合規(guī)的概念開始出現(xiàn)，合規(guī)成為刑法上的激勵(lì)機(jī)制，為企業(yè)合規(guī)制度的建設(shè)與發(fā)展起到了很好的促進(jìn)作用，也給為企業(yè)犯罪辯護(hù)打開了一個(gè)全新的視角。

“合規(guī)豁免”的興起與發(fā)展

“合規(guī)豁免”這一規(guī)則興起之后在西方各國(guó)的司法實(shí)踐得到普遍適用，美國(guó)不僅將此規(guī)則適用于對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)的監(jiān)管與處罰，在長(zhǎng)臂管轄他國(guó)企業(yè)一樣適用，比如在處罰我國(guó)的“中興通訊”公司、德國(guó)西門子公司等事件都適用了“合規(guī)豁免”。不僅如此，世界銀行、歐盟等國(guó)際性組織也推行適用這一規(guī)則，如世界銀行對(duì)我國(guó)湖南建工企業(yè)的制裁，也是以建立有效的合規(guī)計(jì)劃、繳納巨額罰款最終得到世行的認(rèn)可。

(一) 英國(guó)

2010年英國(guó)的《反賄賂法》創(chuàng)造了一個(gè)世界領(lǐng)先的先例，通過設(shè)立“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，改變了刑法的基本原理，將嚴(yán)格責(zé)任引入刑法。但如果企業(yè)建立適當(dāng)（即有效）的合規(guī)體系，那么即使企業(yè)員工實(shí)施賄賂行為，也可以減輕或者免除企業(yè)的責(zé)任，即所謂“合規(guī)豁免”制度。由此，合規(guī)在英國(guó)成為無罪抗辯事由，這是一種全新的模式。2017年英國(guó)又增設(shè)“商業(yè)組織預(yù)防逃稅失職罪”，其歸責(zé)模式和“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”如出一轍，分公司、子公司、第三方或者員工有逃稅行為，只要沒有建立合規(guī)計(jì)劃，就推定構(gòu)成本罪，合規(guī)計(jì)劃同樣成為無罪抗辯的法定事由，英國(guó)刑法的基本面目發(fā)生了改變。

(二) 德國(guó)

德國(guó)亦有相似的判例并在其公司治理法規(guī)中有明確的規(guī)定。按照現(xiàn)行德國(guó)法，股份公司的董事會(huì)有義務(wù)采取合規(guī)措施以預(yù)防危及公司存續(xù)的違規(guī)事件發(fā)生，建議上市公司設(shè)立合規(guī)管理體系。對(duì)上市公司而言，企業(yè)合規(guī)是公司治理的組成部分。《德國(guó)公司治理守則》把合規(guī)定義為“董事會(huì)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)遵守法律規(guī)定和公司內(nèi)部的行為守則，并且促成企業(yè)集團(tuán)遵守之”。在具有理程碑意義的兩個(gè)案例中對(duì)合規(guī)豁免制度進(jìn)行了釋明。德國(guó)聯(lián)邦最高法院通過2009年柏林清潔公司案例，闡明了企業(yè)的合規(guī)官的任務(wù)是制止違法行為發(fā)生，尤其是在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中會(huì)給企業(yè)造成巨大損失的犯罪行為之觀點(diǎn)。此類人員有《刑法》第13條第1款中保障義務(wù)，即在企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中制止犯罪行為的義務(wù)。沒有履行保障人義務(wù)的行為，可以構(gòu)成不作為犯罪。在2017年的軍工企業(yè)逃稅案中，聯(lián)邦最高法院在判決的“附帶意見”部分明確：設(shè)立合規(guī)管理體系有助于減輕處罰。即在該案中確立適用合規(guī)豁免制度，適用該制度主要考慮企業(yè)在多大程度上制止了企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，以及設(shè)立有效預(yù)防違法行為的合規(guī)管理體系，并需要考慮企業(yè)在結(jié)案之后是否完善了規(guī)則，構(gòu)建的企業(yè)內(nèi)部程序能否更好地制止未來類似的違法行為。

(三) 美國(guó)

為了預(yù)防和處罰愈演愈烈的企業(yè)犯罪，美國(guó)采用了在企業(yè)自身進(jìn)行合規(guī)建設(shè)的場(chǎng)合可以減免其刑的做法。如1978年，康涅狄格州槍支生產(chǎn)商奧林公司非法向南美輸出槍枝案件、弗吉尼亞州阿萊德化學(xué)公司因向河川排放有害化學(xué)物質(zhì)案件，都適用了合規(guī)豁免規(guī)則對(duì)兩個(gè)公司減輕了處罰。其后美國(guó)《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定，企業(yè)有有效的合規(guī)制度、向政府自首、積極協(xié)助政府的調(diào)查活動(dòng)并表示愿對(duì)該行為負(fù)責(zé)時(shí)，則應(yīng)減輕企業(yè)的責(zé)任。另外，在決定是否對(duì)企業(yè)采取保護(hù)觀察措施時(shí)，企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃是重要的參考依據(jù)。2004年11月1日生效的《聯(lián)邦量刑指南》修正案重申了將合規(guī)計(jì)劃納入聯(lián)邦量刑指南的初衷，并在企業(yè)合規(guī)計(jì)劃當(dāng)中加入了新的倫理要求，即合規(guī)計(jì)劃只有“發(fā)展企業(yè)文化，促進(jìn)道德行為，且承諾遵守法律時(shí)”，才會(huì)被認(rèn)為是有效的。主張將企業(yè)合規(guī)（compliance program）作為企業(yè)犯罪的抗辯理由的見解應(yīng)運(yùn)而生。這種見解認(rèn)為，即便企業(yè)從業(yè)人員實(shí)施了違法行為，但在企業(yè)具有明確有效的合規(guī)計(jì)劃，且企業(yè)從業(yè)人員的違法行為違反了該合規(guī)計(jì)劃時(shí)，企業(yè)可以不對(duì)其員工的行為擔(dān)責(zé)。但合規(guī)計(jì)劃必須符合一定條件，即必須是“合理地設(shè)計(jì)、作成并被執(zhí)行，能有效地預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為的”法律文件。目前在美國(guó)，有70%的公司犯罪案件通過刑事和解（DPA或NPA）的方式處理，其余30%會(huì)被最終定罪，但其中大部分都是辯訴交易的結(jié)果，合規(guī)在這些案件中也可以成為辯訴交易后進(jìn)行量刑寬大處理的法定情節(jié)。最終對(duì)企業(yè)直接定罪而沒有任何從寬處罰優(yōu)惠的案件微乎其微。

現(xiàn)行法律框架下刑事合規(guī)辯護(hù)的路徑選擇

2018年可以被稱為中國(guó)的合規(guī)元年，中國(guó)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)制定的《合規(guī)管理體系指南》，國(guó)資委頒布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》（試行）和由發(fā)改委會(huì)同七家部門聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營(yíng)合規(guī)管理指引》的實(shí)施。以上三份文件標(biāo)志著合規(guī)正式進(jìn)入中國(guó)，成為中國(guó)企業(yè)建立合規(guī)管理體系的直接法律依據(jù)。在我國(guó)現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第7條企業(yè)嚴(yán)格責(zé)任原則與《刑法》第30條、第31條的規(guī)定，從合規(guī)這個(gè)視角，參考前述雀巢咖啡豁免刑事責(zé)作這個(gè)案例，以事前、事中的充分介入、參與，探索新的辯護(hù)思路，更全面更細(xì)致地為企業(yè)犯罪辯護(hù)而選擇更好的路徑。

（一）事前介入，指導(dǎo)或者幫助企業(yè)建立有效的合規(guī)計(jì)劃，為企業(yè)有效預(yù)防、監(jiān)控和擺脫相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是從無到有幫助企業(yè)制定并激活合規(guī)計(jì)劃；二是完善已有的無效或存在漏洞的合規(guī)計(jì)劃。針對(duì)不同企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域建立不同的員工手冊(cè)和行為準(zhǔn)則。

（二）刑事辯護(hù)前置，通過合規(guī)盡職調(diào)查，內(nèi)部調(diào)查、反舞弊調(diào)查等形式形成相關(guān)的調(diào)查報(bào)告，評(píng)估企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，防范企業(yè)遭受刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)。

首先，合規(guī)盡職調(diào)查的種類非常多，常見的有面向第三方的盡職調(diào)查，如上游的供貨商，下游的經(jīng)銷商、代銷商、代理商等，公司中大量違法違規(guī)行為，如內(nèi)外勾結(jié)的舞弊行為等都與第三方有關(guān)。因此在與第三方建立合作關(guān)系前要對(duì)其進(jìn)行盡職調(diào)查，以化解合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

其次，合規(guī)內(nèi)部調(diào)查目的在于最大限度獲取行政監(jiān)管部門的寬大處理，爭(zhēng)取行政和解，同時(shí)避免案件惡化，盡最大努力防止被刑事偵查機(jī)關(guān)立案。合規(guī)內(nèi)部調(diào)查的功能在于系統(tǒng)性查清違規(guī)行為、制度漏洞、違規(guī)原因；發(fā)現(xiàn)違規(guī)責(zé)任人。對(duì)于監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)的責(zé)任人，要全面調(diào)查其違規(guī)行為，只有查清自然人的違規(guī)行為并將其送交司法機(jī)關(guān)，才會(huì)被認(rèn)為是配合調(diào)查，贏得監(jiān)管部門的諒解；對(duì)于沒有被發(fā)現(xiàn)的責(zé)任人，需要承擔(dān)自我主動(dòng)披露義務(wù)；制定整改方案，完善合規(guī)計(jì)劃。

最后，反舞弊調(diào)查之目的包括查清自然人的違規(guī)行為和責(zé)任情況，并搜集證據(jù)，對(duì)責(zé)任人進(jìn)行內(nèi)部處理或者將其提交監(jiān)管部門或司法機(jī)關(guān)。

（三）面對(duì)監(jiān)管或調(diào)查、積極應(yīng)對(duì)。在企業(yè)正在接受行政監(jiān)管部門調(diào)查或者偵查機(jī)關(guān)的初查階段，積極應(yīng)對(duì)，力爭(zhēng)在行政監(jiān)管環(huán)節(jié)消化，阻止案件進(jìn)入刑事訴訟程序，得到寬大的行政處罰（如配合調(diào)查、提交有效的合規(guī)計(jì)劃并繳納罰款的形式達(dá)成行政和解結(jié)案）；若面臨被刑事偵查，診斷商業(yè)模式，發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成特定犯罪的，則通過改變商業(yè)模式以消滅相關(guān)犯罪構(gòu)成要件，從而轉(zhuǎn)化為行政違規(guī)行為，爭(zhēng)取寬大的行政處罰；已進(jìn)入刑事程序的案件，提前幫助收集、固定證據(jù)，必要時(shí)對(duì)相關(guān)專業(yè)問題委托鑒定，避免將來接受調(diào)查時(shí)處于被動(dòng)。

（四）合規(guī)抗辯，爭(zhēng)取寬大處理。結(jié)合刑訴法規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰和不起訴制度，嵌入合規(guī)機(jī)制，抓住有利的談判機(jī)會(huì)，以具有或建立有效的合規(guī)計(jì)劃作為抗辯理由，達(dá)成附條件不起訴或者促成和解結(jié)案，或者在定罪量刑階段獲得寬大量刑處理。

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