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問題的提出

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。該條規(guī)定了無效合同下，建設(shè)工程竣工驗收合格的，工程價款應(yīng)參照合同約定支付。該規(guī)則俗稱“無效合同作有效處理”。由于建設(shè)工程領(lǐng)域存在大量無效合同，該規(guī)則極大程度解決了司法實務(wù)中工程價款的結(jié)算難題。但是，該條款的適用范圍僅限于工程價款的結(jié)算，對于無效合同下，工期延誤的損失賠償問題如何處理，并未作出明確規(guī)定，實踐中不同法院做法也不一，存在諸多爭議。

關(guān)于無效合同下工期延誤損失賠償責(zé)任的不同觀點

一種觀點認為，由于施工合同無效，則合同中的工期違約條款也無效，無效合同自始不具有約束力，故當(dāng)事人要求賠償因工期延誤而造成的損失沒有合同依據(jù)，不應(yīng)支持。例如，在深圳市中級人民法院審理的（2013）深中法房終字第855號案中，法院認為“華印公司反訴請求啟泰公司支付拖延工期罰金118,000元，原審法院認為，因雙方簽訂的《工程施工合同》無效，那么雙方簽署的違約金條款亦應(yīng)無效，故對華印公司的該項訴訟請求原審法院不予支持。”

另一種觀點認為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，合同無效，但建設(shè)工程竣工驗收合格的，承包人有權(quán)請求發(fā)包人參照合同約定支付工程價款，維護了承包人的合法權(quán)益。但若承包人工期延誤，往往會給發(fā)包人帶來巨大的經(jīng)濟損失，如果受損方無權(quán)要求賠償，則很容易造成雙方權(quán)利義務(wù)的不對等，導(dǎo)致利益嚴重失衡，同時，承包人很可能因為一份無效的合同而獲有更多利益，有違民法上的公平原則。因此，對于無效合同下工期延誤的損失賠償問題，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定的過錯賠償責(zé)任進行確定。例如，在最高人民法院審理的（2016）最高法民申281號案中，法院認為“雖然案涉合同無效，但二十二冶公司在履行無效合同過程中遲延交工，由此給萬隆公司造成損失，該損失應(yīng)當(dāng)考慮對于合同無效的過錯等因素。由于雙方當(dāng)事人對于合同無效均有過錯，因此，二審法院參照合同約定的遲延交工賠償損失的計算方式并酌定二十二冶公司賠償其中的一半?！?/p>

合同無效，工期延誤的損失如何承擔(dān)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，雖然建設(shè)工程合同無效，但當(dāng)事人仍有權(quán)要求對方賠償因工期延誤而造成的損失。例如在（2019）吉民申1061號一案中法院認為，“雖然《建筑工程勞務(wù)大清包合同》由于雙方均不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)而無效，但因工期延誤造成的誤工損失已實際發(fā)生，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條之規(guī)定，對該損失應(yīng)由有過錯一方給付賠償?！?/p>

無效合同下，損失的具體金額如何確定，是實踐中的難點。結(jié)合對相關(guān)案例的研究，主要有如下情形：

情形1：當(dāng)事人有證據(jù)證明實際損失金額的，賠償金額以實際損失為限。

《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

此條規(guī)定了無效合同損失賠償?shù)幕驹瓌t，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方實際損失，同時，提出主張的一方需對實際損失大小承擔(dān)舉證責(zé)任。

情形2：實際損失難以確定的，根據(jù)實際情況酌情確定損失大小。

實踐中，當(dāng)事人時常會面臨著難以證明實際損失大小的困境，此時，考慮到工期延誤給當(dāng)事人造成的損失是必然存在的，在損失金額確實難以舉證證明的情況下，有的法院會綜合案件的實際情況，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯責(zé)任，并根據(jù)公平原則、誠實信用原則，酌情判決過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任的金額。

情形3：實際損失難以確定的，參照合同約定同時結(jié)合過錯責(zé)任確定損失大小。

如情形2所述，由于舉證上的困難，在損失難以確定的情況下，有的法院則采取的是參照合同約定的方法，根據(jù)合同對工期延誤違約金的計算標準計算出損失金額，再綜合雙方過錯大小確定責(zé)任比例。例如，在（2018）蘇03民終3983號中，法院認為“涉案工程系經(jīng)營性用房，因十五局第四工程公司逾期竣工導(dǎo)致億博公司延期使用，億博公司的實際損失已客觀存在。在億博公司損失確實存在又難以舉證的情形下，一審法院參照無效合同中約定的逾期竣工違約金責(zé)任條款確定億博公司的損失，并結(jié)合雙方過錯責(zé)任確定損失責(zé)任分擔(dān)，更符合公平及誠實信用原則?！?/p>

目前，我國現(xiàn)有法律關(guān)于無效合同處理原則的規(guī)定總體較為籠統(tǒng)，尚無具體可操作的規(guī)則體系，以至于司法實踐中裁判尺度不一。但隨著《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的出臺，建設(shè)工程領(lǐng)域無效合同下的損失賠償問題，審判思路將逐漸明晰。筆者認為，建設(shè)工程合同無效的，關(guān)于工期延誤損失的責(zé)任承擔(dān)，可從如下思路著手：

1.確定雙方過錯大小。過錯賠償責(zé)任是《合同法》規(guī)定的處理無效合同損失賠償?shù)囊话阍瓌t，因此，在審判過程中，法院首先會對雙方過錯大小進行認定，據(jù)此確定雙方對損失的責(zé)任分擔(dān)。實踐中，合同無效既有發(fā)包人的原因，也有承包人的原因，還可能是雙方的共同過錯導(dǎo)致。結(jié)合實務(wù)，筆者對發(fā)承包雙方分別承擔(dān)主要過錯責(zé)任的情形進行了如下梳理：

? 發(fā)包人對合同無效承擔(dān)主要過錯責(zé)任的情形

1）建設(shè)工程必須進行招標而未招標的；

2）發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的；

3）發(fā)包方迫使承包方以低于“成本價”中標的；

4）發(fā)包方違反工程建設(shè)強制性標準，任意壓縮合理工期的；

5）發(fā)包方違反工程建設(shè)強制性標準，降低工程質(zhì)量標準的。

? 承包人對合同無效承擔(dān)主要過錯責(zé)任的情形

1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的；

2）承包人超越資質(zhì)等級的；

3）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

4）承包人非法轉(zhuǎn)包的；

5）承包人違法分包的。

須注意的是，上述情形劃分并非是絕對的，實踐中需要具體問題具體分析，如果另一方也有過錯，也要承擔(dān)一定的責(zé)任。例如，承包人違法分包，本應(yīng)由承包人承擔(dān)合同無效的過錯責(zé)任，但如果是發(fā)包人指令承包人違法分包，則可能轉(zhuǎn)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任。

2.證明實際損失大小。根據(jù)《合同法》及司法解釋的規(guī)定，作為主張損失的一方，負有舉證證明實際損失大小的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)盡可能多的搜集因工期延誤造成損失的證據(jù)材料，以支持其主張。從發(fā)包人角度，因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`而造成的損失可能包括如下方面：延期向購房者交付房屋而承擔(dān)的違約賠償損失、房屋延期交付使用需要承租其他房屋而產(chǎn)生的租金損失、甲供材料價格的上漲而額外支付的費用損失以及其他實際損失等。

3.實際損失難以確定的，參照合同約定的工期延誤違約金計算標準計算損失金額。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。

《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但按照《解釋》第二條的規(guī)定可參照合同約定計算工程價款的，如承包人存在延期完工或者發(fā)包人存在延期支付工程款的情形，當(dāng)事人應(yīng)參照合同約定賠償對方因此造成的損失。

無效合同參照合同約定進行裁判的做法雖然長期以來都受到不少質(zhì)疑，但隨著《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》的頒布，參照合同約定計算工期延誤損失的案例逐漸呈增長態(tài)勢。筆者認為，這種裁判規(guī)則不僅符合民法的公平原則，也充分尊重了當(dāng)事人的自由意志。雖然建設(shè)工程合同無效，但合同關(guān)于工期違約金的約定是雙方真實意思表示，也不會損害國家、集體或第三人利益，亦沒有以合法形式掩蓋非法目的，在實際損失難以確定的情況下，為平衡雙方利益，參照適用，符合民法的基本精神。

因此，在簽訂建設(shè)工程合同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)充分考慮可能出現(xiàn)的工期延誤情形，并對違約責(zé)任進行具體明確的約定，即便合同被認定為無效，也可以為損失的計算提供參照的依據(jù)。