建設(shè)工程設(shè)計合同是建設(shè)工程合同的重要組成部分，具有履行期限較長、專業(yè)性強、智力成果屬性明顯等特點。從事建設(shè)工程設(shè)計必須具有相應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)，而設(shè)計資質(zhì)的取得對于企業(yè)注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、專業(yè)設(shè)備和業(yè)績成果都有較高要求，因此，實務(wù)中很多企業(yè)為規(guī)避工程設(shè)計資質(zhì)的規(guī)定而采取“掛靠”的手段，而“掛靠”往往會導(dǎo)致設(shè)計合同效力瑕疵，從而引發(fā)糾紛。
林塭豐 合伙人
廣東金橋百信律師事務(wù)所
楊雁影 實習(xí)律師
廣東金橋百信律師事務(wù)所
我國法律法規(guī)對建設(shè)工程設(shè)計單位的掛靠行為并無明確定義，最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時僅表述了“借用資質(zhì)”的行為，“掛靠”與“借用資質(zhì)”實際上系同一概念?！皰炜俊保此^“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建設(shè)工程設(shè)計行業(yè)而言，“掛靠”應(yīng)為不具有從事建設(shè)工程設(shè)計活動主體資格的、不具備相應(yīng)行業(yè)設(shè)計資質(zhì)、設(shè)計資質(zhì)等級較低的企業(yè)、合伙組織、個人以具備設(shè)計資質(zhì)的建筑設(shè)計企業(yè)或資質(zhì)較高的建筑設(shè)計企業(yè)名義承攬工程，或有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或個人（個體工商戶和自然人）為掛靠人。“掛靠”在具體建設(shè)工程設(shè)計活動中表現(xiàn)為掛靠人對外以被掛靠企業(yè)名義承攬工程，從事建設(shè)工程設(shè)計活動，對內(nèi)掛靠人自行組織設(shè)計活動，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。掛靠企業(yè)只收取管理費，不參與工程設(shè)計活動和管理。
以被掛靠企業(yè)的名義將掛靠人的設(shè)計成果提交有關(guān)部門審批，被掛靠企業(yè)收取一定的管理費。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂《資質(zhì)借用協(xié)議》，約定掛靠人借用被掛靠企業(yè)的名義（公章）與開發(fā)商簽訂建設(shè)工程設(shè)計合同或以被掛靠企業(yè)的名義投標(biāo)并中標(biāo)，掛靠人為此向被掛靠企業(yè)支付一定的費用。掛靠人與被掛靠企業(yè)協(xié)議共同作為承包方與開發(fā)商訂立“工程設(shè)計合同”。實際上，設(shè)計工作由掛靠人完成，被掛靠企業(yè)不參與，被掛靠企業(yè)抽取一定比例的設(shè)計費用。
掛靠人與被掛靠企業(yè)約定：掛靠人在某地設(shè)立一個被掛靠企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)，實際上由掛靠人負(fù)責(zé)運營。掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外承攬建設(shè)工程設(shè)計合同，被掛靠企業(yè)收取一定的費用。
《建筑法》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》均明確規(guī)定，承包建設(shè)工程的單位（包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計單位）應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程勘察、設(shè)計業(yè)務(wù)?！逗贤ā芬约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。因此，對于掛靠人“掛靠”建設(shè)工程設(shè)計企業(yè)與發(fā)包方所簽訂的建設(shè)工程設(shè)計合同，因其掛靠行為違反了效力性強制性規(guī)定，建設(shè)工程設(shè)計合同當(dāng)屬無效合同。建設(shè)工程設(shè)計企業(yè)的借用資質(zhì)的行為類推適用關(guān)于建設(shè)工程施工企業(yè)的規(guī)定，根據(jù)《建筑法》第二十六條第2款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”，該規(guī)定亦屬效力性強制性規(guī)定，違反該規(guī)定的行為無效，因此，“掛靠”協(xié)議當(dāng)屬無效。首先，合同無效后掛靠人、被掛靠企業(yè)均喪失依據(jù)合同約定而向發(fā)包方主張設(shè)計費的請求權(quán)基礎(chǔ)，僅得依據(jù)損失求償；其次，設(shè)計企業(yè)的損失一般應(yīng)包括完成設(shè)計工作而產(chǎn)生的實際費用，如：交通費、通訊費、制作費等，最主要的是設(shè)計師的人力成本支出，也包括預(yù)期可得利益損失（設(shè)計利潤）；另外，司法實踐中法院根據(jù)合同無效的過錯程度、設(shè)計進(jìn)度以及設(shè)計成果的使用情況、發(fā)包方因此產(chǎn)生的損失等因素綜合來確定掛靠人、被掛靠企業(yè)的的損失（設(shè)計費）。4、掛靠企業(yè)的民事、行政、刑事法律風(fēng)險
（1）建設(shè)工程設(shè)計合同因“掛靠”而無效，但設(shè)計成果已被發(fā)包方所使用的，掛靠企業(yè)應(yīng)對設(shè)計合同項下的設(shè)計成果質(zhì)量承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
（2）掛靠企業(yè)因違規(guī)可能承擔(dān)罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)照或資質(zhì)證書、直接責(zé)任人被罰款等行政處罰。
（3）如果設(shè)計單位違反國家規(guī)定進(jìn)行工程設(shè)計，且施工單位依照該設(shè)計圖紙施工的工程發(fā)生了重大安全事故，設(shè)計單位對該事故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接責(zé)任或主要責(zé)任的，則會以“工程重大安全事故罪”追究設(shè)計單位的刑事責(zé)任。
由此可見，“掛靠”雖可為建設(shè)工程設(shè)計企業(yè)帶來一定的收益，但也帶來了一系列的法律風(fēng)險。從事建設(shè)工程設(shè)計的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定取得資質(zhì)、在法律規(guī)定的范圍內(nèi)從事設(shè)計活動，維護(hù)建設(shè)工程行業(yè)的有序發(fā)展。金橋法談 | 企業(yè)常見刑事法律風(fēng)險及合規(guī)建議（二）——財務(wù)管理環(huán)節(jié)
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